Профессиональная конференция
"ПРАКТИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ ФИНАНСИРОВАНИЯ РОССИЙСКИХ ПРЕДПРИЯТИЙ.
КРЕДИТЫ, ТОРГОВОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ, АККРЕДИТИВЫ, ЛИЗИНГ. "

25 мая 2000 года
г. Москва, гостиница "Националь"
ул. Моховая, дом 15/1

МАТЕРИАЛЫ (продолжение)

ДРАГУНОВ В.В., юрист компании «Baker&McKenzie»

Добрый день, дамы и господа. Как уже сказали, тема моего доклада будет посвящена особенностям обеспечения кредитных обязательств. Как мы все знаем, основной проблемой кредитных обязательств является вопрос возврата денежных средств и процентов за пользование кредитов. В настоящее время законодательство большинства стран предоставляет достаточно большие возможности для обеспечения исполнения возврата кредитных средств. И как показывает опыт, на международном банковском рынке уровень обеспеченности кредитов при прочих приблизительно одинаковых условиях играет большую роль для того, чтобы заемщик смог получить кредитные средства. Иностранные партнеры, которые предоставляют кредитные средства на российском рынке, естественно, играют по определенным правилам игры. Эти правила должны, безусловно, знать и российские заемщики, которые привлекают средства от нерезидентов.
Как показывает международный опыт, наиболее частым способом обеспечения кредитного обязательства является движимое и недвижимое имущество. Причем движимое имущество обычно не требует регистрации, недвижимое имущество обычно требует регистрации. Что означает регистрация для кредитора? Ну прежде всего это означает гарантию для того, что предмет обеспечения не сможет быть передан, не сможет быть отчужден, не сможет быть заложен или иным образом обременен в пользу третьих лиц без согласия кредитора. Это, таким образом, гарантия для кредитора, то, что предмет обеспечения останется у него. В ряде случаев законодательство ряда стран также требует, чтобы имущество, которое передается в обеспечение, непосредственно передавалось кредитору во владение. Так, например, это требуется по законодательству ряда стран, например, по законодательству Англии при залоге движимого имущества в большинстве случае требуется передача имущества во владение кредитора. Наконец, еще один важный способ – это весьма важный момент, который закреплен в законодательстве ряда зарубежных стран. Он заключается в том, что кредитор вправе обратить взыскание на предмет обеспечения, самостоятельно или через конкурсного управляющего, вне зависимости от того, начата процедура банкротства или нет. Такое, в частности, используется в настоящее время достаточно широко в практике Германии.
Какие же основные критерии в выборе способа обеспечения обязательств? Первый, естественно, - это надежность и ликвидность способа обеспечения. Кредитор должен быть заинтересован в том, чтобы при наступлении дефолта по основному обязательству, при невозврате кредита, чтобы кредитор как можно быстрее смог реализовать, обратить взыскание на предмет обеспечения и реализовать его, удовлетворив тем самым свои требования по кредитному договору. Особое внимание также уделяется возможности выделения имущества кредитора и передачи во владение имущества должника и передачи его владения кредитору. Это также служит дополнительным спокойствием, дополнительной гарантией для того, чтобы в случае нарушения обязательства кредитор получил надлежащее удовлетворение. В ряде случаев также передается право собственности на предмет обеспечения. Так, например, по законодательству Англии весьма часто при залоге недвижимости, при ипотеке залогодатель передает право собственности залогодержателю при том условии, что если обеспечиваемое обязательство, то есть кредитный договор, надлежащим образом выполняется, право собственности переходит назад. И наконец, последнее, на что обращают внимание, это на очередность удовлетворения требований кредиторов в зависимости от того или иного способа обеспечения исполнения обязательств. Как мы увидим попозже слегка, это играет особо важную роль для российских реалий. Так исходя из международного опыта, какие же способы обеспечения исполнения обязательств есть у нас в России?
Способам обеспечения посвящена целая глава Гражданского кодекса Российской Федерации, и, как мы здесь видим на слайдах, перечень способов обеспечения не является закрытым. Это означает, что исходя из принципа свободы договора, сторонам предоставляется возможность самостоятельно устанавливать те способы обеспечения, которые не предусмотрены договором, но которые наиболее полно отвечают их интересам. Выбор самого способа обеспечения зависит во многом от существа обязательства. Приведу пример. Если мы, скажем, говорим об обязательствах выполнить работу или выполнении обязательств по договору банковского счета, то, естественно, наиболее приемлемым способом обеспечения обязательств здесь является неустойка, поскольку кредитор здесь непосредственно не заинтересован в получении денежных средств, а он обеспечен именно в выполнении определенного результата. Для кредитных же обязательств, наоборот, основной задачей кредитора является получить денежные средства в срок, и поэтому в российской банковской практике чаще всего используются такие способы обеспечения, как залог, банковская гарантия и поручительство, на которых я бы хотел остановиться несколько подробнее. Но прежде чем мы перейдем к этим способам, хотелось отметить весьма интересную деталь. Обеспечение обязательства любым из способов, которые мы только что видели, создает особые обязательственные отношения между кредитором и должником. Они проявляются в неком дополнительном акцессорном характере. Этот дополнительный акцессорный характер закреплен в ряде положений гражданского законодательства. Я не буду говорить об этих положениях, просто приведу обычный пример, скажем, на практическом уровне. Признание кредитного договора недействительным вследствие нарушения требований валютного законодательства или вследствие подписания кредитного договора не уполномоченными сторонами означает признание договора обеспечивающего, например, договор залога или договор поручительства, не действительным. Наоборот же, если договор залога или договор поручительства признаются недействительными, это не означает, что кредитный договор также будет являться недействительным. В таком случае он является просто-напросто не обеспеченным.
Следующее основное положение можно проиллюстрировать одним практическим примером простым, что при уступке прав требований, например, по кредитному договору, договор поручительства сохраняет свое действие и следует, таким образом, судьбе основного обязательства. Последний же момент, я думаю, здесь в особых комментариях не нуждается.
Как я уже говорил, одним из основных способов обеспечения обязательств является залог. Предоставление залога в настоящее время регулируется положениями Закона о залоге, а также положениями Гражданского кодекса. В качестве предметов залога обычно выступают три вида имущества, это движимое имущество, недвижимое имущество, а также имущественные права. Здесь на схеме представлены основные виды, которые используются для обеспечения исполнения обязательств. Я здесь на них, наверное, не буду сейчас подробно останавливаться, пойдем лучше дальше, остановимся на более интересных кое-каких моментах. В международной банковской практике один из способов обеспечения исполнения обязательств, который очень часто используется, - это залог банковского счета. Сама форма такого залога вообще сложилась под влиянием англосаксонского права, и, например, в Англии используется целая триада договоров, так называемый "тройной коктейль" для оформления договора залога банковского счета. Ну, во-первых, это сам договор залога, во-вторых, это договор, по которому устанавливаются ограничения на распоряжения клиентом денежными средствами на своем счете плюс устанавливаются минимальные лимиты денежных сумм, которые должны находиться на счете в течение действия договора залога. Наконец, последнее – кредитору предоставляется право зачесть суммы, находящиеся на банковском счете, против требований кредитора по кредитному договору. В российском же законодательстве вопрос о залоге денежных средств остается весьма открытым. Если мы обратимся к положениям действующего законодательства, то мы увидим, что в принципе залог денежных средств нигде не ограничен, поскольку при этом залогом не могут выступать в основном имущества, которые изъяты из оборота, деньги сюда, конечно же, не относятся, но подход, который выработан судебной практикой, в качестве примера приведу постановление Высшего арбитражного суда. Было принято решение, что денежные средства, находящиеся на банковском счете, не могут являться предметом залога. Вывод такой был сделан по той простой причине, что, по мнению Высшего арбитражного суда, денежные средства не могут быть реализованы с аукциона, – дело в том, что предмет залога у нас должен быть реализован с аукциона, – и пришли к такому выводу, что нет. Данное решение Высшего арбитражного суда в известной степени отбило охоту у участников кредитных отношений для оформления договоров залога банковского счета. Однако ради справедливости надо заметить, что данное постановление во многом оставило открытым ряд вопросов, так, например, вопрос залога валютного счета, вопрос залога депозита, как в рублях, так и в иностранной валюте, наконец, вопрос о залоге прав на сам банковский счет. Дело в том, что у каждой из этих конструкций есть свои преимущества и есть свои недостатки, каждое из них можно надлежащим образом взвесить, надлежащим образом юридически оформить. Сейчас хотелось бы остановиться на практических примерах и рассмотреть варианты обеспечения, которые могут использоваться участниками кредитных отношений и используются и которые в какой-то степени имеют аналогичную структуру с залогом денежных средств. Возьмем пример первый, самый простой пример, когда сторонами заключается кредитный договор, обеспечением данного договора, точнее, чаще всего это является одним из обеспечений, выступает депозит, размещаемый заемщиком в банке-кредиторе, срок возврата депозита устанавливается за пределами срока возврата кредитного договора, что происходит дальше? Дальше происходит предоставление кредита. Если кредит выплачивается надлежащим образом в надлежащее время, то депозит возвращается заемщику и стороны расходятся. Если же кредит вовремя не возвращается, дальше происходит следующее. Наступает срок, срок возвращения депозита, депозит списывается на расчетный счет заемщика, после чего банк производит взаимозачет путем безакцептного списания денежных средств. Данное право, естественно, закрепляется непосредственно в кредитном договоре. Более сложный пример заключается в том, что в последнее время часто использовалась практика заключения многосторонних договоров, в которых сторонами обычно выступали банк, заемщик и соответственно получатель или покупатель работ, товаров или услуг, которые поставляются заемщиком. Суть этого и основная цель договора заключалась в том, чтобы направить весь денежный поток на единый счет заемщика. И после этого, как денежные средства уже поступали на этот счет, дальше возможны различные схемы, в качестве примера одной из схем: банку предоставляется право безакцептно списывать денежные средства – это могут быть денежные средства полностью от суммы приходящего платежа либо в определенном процентном соотношении – и направлять их на досрочное погашение кредита как такового. Так же используются другие разновидности схем по залогу.
Подводя краткие итоги залога, отмечу следующие его особенности. Это, во-первых, регистрация, обязательная регистрация некоторых видов имущества, сюда, в частности, относится недвижимое имущество, а также залог акций, в некоторых случаях имущественные права на объекты, на результаты интеллектуальной деятельности. Еще один интересный момент – то, что по общему правилу в случае банкротства или ликвидации юридического лица требования кредиторов по обязательству, обеспеченному залогом, удовлетворяются в третью очередь, что, естественно, для кредитора весьма выгодно, поскольку, условно говоря, все остальные обязательства выполнялись в пятую очередь. Однако в российских реалиях нужно иметь в виду, что при ликвидации банков в первую очередь удовлетворяются требования вкладчиков, а это значит, что кредитор, который имеет требование к банку и оно обеспечено залогом, просто-напросто может не дождаться своей очереди. Еще один весьма важный момент, и он в существенной степени отличается от понятия, которое существует в западном банковском обществе, - это возможность… Дело в том, что требования кредитора удовлетворяются за счет всего имущества должника, который находится в стадии банкротства, а не только имущества, которое было передано непосредственно в залог. Почему так происходит? В западной доктрине, в западной практике принято считать, что если какой-то предмет обеспечения передан в залог кредитору, это значит, что потом кредитор может прийти и в любое время забрать и обратить взыскание на этот предмет. То есть он знает, что этот предмет принадлежит ему уже с самого начала. В российских реалиях все выглядит несколько по-иному, здесь вы можете как проиграть, так и выиграть. Проиграть вы можете в том случае, поскольку в последнее время сложилась практика неадекватной оценки предмета залога и реализации его по заниженным ценам, что, конечно, ущемляет интересы кредитора во многом. Два таких основных момента – это то, что у нас по залоговым отношениям у залогодержателя отсутствует право собственности на предмет залога. Как мы потом увидим, это играет весьма важное значение для установления новых, придумывания новых способов исполнения обязательств. И наконец, последнее – это, что во многом затрудняет использование залога, - это обременительная процедура обращения взыскания и реализация заложенного имущества. По общему правилу это осуществляется в судебном порядке, здесь возможен договорный порядок, но что самое обременительное – это реализация, то, заложенное имущество должно быть реализовано на публичных торгах. Плюс еще: для банков устанавливается определенное ограничение по реализации: так как банки, занимающиеся исключительно банковской деятельностью, не вправе реализовывать имущество самостоятельно, что в конечном счете для банка весьма невыгодно, поскольку затягивает весь процесс обеспечения, весь процесс реализации.
Кроме залога весьма часто используется банковская гарантия. Здесь я не буду на ней долго останавливаться, поскольку здесь уже много о ней было сказано. Отмечу лишь, что это новый способ обеспечения по сравнению с тем, который был ранее в российском и гражданском законодательстве. Отмечу лишь основные какие-то моменты банковской гарантии. Это, во-первых, ее субъектный состав. По общему правилу, банковская гарантия представляет собой одностороннюю сделку. Это означает, что для вступления банковской гарантии в силу необходимо лишь волеизъявление гаранта. Для этого не нужны ни акцепт принципала, ни какие-либо иные действия. Весьма важна, здесь уже отмечалось, независимость банковской гарантии. На самом простом примере это можно проиллюстрировать следующим образом. Кредитный договор признан недействительным в силу каких-то определенных причин либо невыполнения, либо подписан неуполномоченными сторонами, а банковская гарантия сохраняет свою силу, и по банковской гарантии можно получить исполнение. Весьма эффективный способ. Наконец по сравнению с тем же залогом отмечу простоту исполнения банковской гарантии, то есть здесь предъявляются документы, перечисленные в банковской гарантии, и получается платеж. Весьма важно последнее: это возможность выдачи банковской гарантии в иностранной валюте, поскольку гарантии выдаются банками, если у банка есть генеральная лицензия на проведение операций с рублями в иностранной валюте, это значит, что он может выдать банковскую гарантию в иностранной валюте. Это играет весьма важную роль в структурировании и финансировании и в больших международных проектах.
Последнее, на чем я хотел остановиться, это поручительство. Поручительство было уже и ранее известно российскому праву. Особенности поручительства по сравнению с иными способами обеспечения, заключаются в том, что: во-первых, по субъектному составу. Здесь это является уже договор, что здесь необходимо волеизъявление как самого поручителя, так и кредитора, и, во-вторых, поручительства обычно выдаются материнскими компаниями или какими-то дочерними компаниями заемщика и по сравнению с банковской той же гарантией его привлекательность состоит в том, что отсутствует необходимость выплаты вознаграждения поручителю за его выдачу. Для банковской гарантии необходимо будет выплатить определенное вознаграждение. Преимуществом также для кредиторов является солидарная ответственность поручителя и должника. Это значит, что у кредитора формально есть два должника, к которым он –может пойти и получить исполнение. Простота исполнения такая же, как у банковской гарантии, и здесь у поручительства есть единственное ограничение на выдачу в иностранной валюте, поскольку здесь необходимо учитывать ограничения, которые действуют в валютном законодательстве. Кроме вышеперечисленных способов, в ГК закреплены также еще другие. Это неустойка, которую мы уже упоминали; используется также задаток; кроме того, удержание имущества должника – раньше это часто использовалось, еще в советские времена, в банковской практике. По нынешнему законодательству большое ограничение установлено. Дело в том, что в качестве удерживаемого имущества выступают ценные бумаги клиента. Для того, чтобы их реализовать, необходимо прибегнуть к такой же процедуре, как и залога, то есть получается также реализация через публичные торги.
Кроме названных способов сторонами часто используются и другие инструменты, которые прямо не предусмотрены действующим законодательством. Надо отметить, что само законодательство направляет участников и ориентирует их на то, чтобы они создавали новые способы обеспечения, которые наилучшим образом соответствовали бы их интересам.
…таких возможностей по предоставлению обеспечения. Название "новые способы", естественно, весьма условно, поскольку те способы, которые сейчас новы для российской практик, могут уже использоваться в международной практике, они могли быть использованы и даже в российском дореволюционном законодательстве, и даже есть какие-то корни и в римском праве. Основные цели договорных обязательств заключаются в том, чтобы кредитор приобрел право собственности на предмет обеспечения с тем, чтобы как можно быстрее в случае нарушения основного обязательства обратить на него взыскание и поучить удовлетворение. Весьма важно отметить особенности, которые стороны должны учитывать при установлении новых способов обеспечения. Первое – это соблюдение императивных норм. Поэтому о таком устоявшемся способе обеспечения обязательств, как автомат Калашникова, наверно, останавливаться мы не будем. Цель должна быть ясной. Необходимо обеспечить выполнение обязательства. Цель должна быть законная, договор об обеспечении не должен быть заключен без какого-то намерения, без намерения создать юридические последствия и он не должен прерывать какую-то другую сделку. Еще весьма важно соблюдение имущественного баланса интересов сторон. Дело в том, что все гражданское законодательство базируется именно на этом. Наконец, весьма важно и правильно юридически грамотно оформить эти отношения между сторонами. Сейчас вкратце остановлюсь на основных новых договорных способах, которые используются в российской практике. Это во-первых сделки РИПО. Потом на примере мы посмотрим, как неправильное соблюдение предыдущих основных критериев при выборе способа обеспечения, и к каким последствиям это может привести. Ну, в самом простом виде сделка РИПО – это ничто иное, как договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа. То есть в самом простом виде это можно списать следующим образом. Кредитор покупает у заемщика определенное имущество, чаще всего это выступают ценные бумаги с обязательством продать его через определенный срок. Продается это имущество уже по цене более высокой, чем цена приобретения, а вот эта разница и составляет доход для кредитора. Сделки РИПО могут использоваться в чистом виде, как я сейчас привел, а также могут использоваться для обеспечения исполнения обязательств. Обычно сделки РИПО оформляются, чаще всего, двумя договорами купли-продажи, реже одним, иногда даже тремя договорами. На примере мы можем разобрать такой интересный способ обеспечения обязательств, когда он был признан ничтожным. Самая обычная ситуация. Банк предоставляет компании кредит, в качестве обеспечения берутся ценные бумаги. Компания передает банку ценные бумаги, происходит регистрация права собственности у реестородержателя в пользу банка, после чего банк платит за акции и одновременно стороны заключают договор о том, что банк назад продает эти акции. Данная сделка, которая была рассмотрена высшим арбитражным судом, вполне нормальная следка, но была весьма неправильно оформлена, и произошло следующее. Кредит компании был возвращен, однако акции, в соответствии с условиями договора купли-продажи, не были выкуплены в срок, и банк оставил их за собой. И высший арбитражный суд, рассмотрев это дело, пришел к выводу, что эти два договора о купле-продаже, или один договор купли-продажи с правом обратного выкупа были признаны притворными, как на самом деле прерывающие договор залога, в следствие чего – притворными. И после этого суд обязал банк вернуть эти акции. Это один из примеров, как стороны неправильно оформили свои отношения. Кроме вот этих способов часто используется договор с отлагательным условием о передаче имущества. Суть его заключается в том, что стороны при заключении договора устанавливают отлагательные условия в договоре, то есть условие, при котором возникает обязанность банка передать имущество, это чаще всего дефолт, то есть при наступлении дефолта должник обязан передать банку-кредитору определенное имущество, причем цена данного имущества устанавливается, в размере суммы невозвращенного займа плюс проценты. Данные способы обеспечения оформляются предварительным договором купли-продажи определенного имущества, срок которого устанавливается за сроком возврата кредита, точно также покупная цена равна размеру суммы невозвращенного займа плюс проценты. Данная схема отличается по сути от предыдущей тем, что предварительный договор – это по сути договор в будущем заключить договор на определенных условиях. То есть если сторона будет уклоняться от заключения договора, необходимо будет пойти в суд, принудить сторону заключить договор, после того, как договор будет заключен, если она опять не будет его выполнять, не передаст имущество, необходимо опять будет пойти в суд. Поэтому, естественно, договор с отлагательным условие о передаче имущества играет более важную роль. Еще один из способов – это продажа с сохранением права собственности за продавцом. По сути дела, это не является новым, данный вид даже закреплен в гражданском кодексе и предоставляет кредитору сохранять право собственности за товарами, которые передаются должнику до момента их полной оплаты. Если даже товар предоставляется по частям, тремя поставками, возможно установление в договоре таких положений, при которых покупатель приобретает право собственности на все товары только после полной оплаты всех трех поставок, не каждой из них, а только после оплаты всех поставок. Кроме этих обеспечений существует еще ряд других, на которых, к сожалению, сейчас временя не позволяет остановиться, но я бы был рад ответить на вопросы, которые у вас возникли или могут возникнуть и обсудить какие-то интересные новые механизмы. Напоследок отмечу весьма важный момент при установлении договорных способов обеспечения обязательств, это то, что здесь нужен грамотный подход, и оценка их, а также правильное юридическое оформление. И подкрепить это можно просто простым выражением, которое давно у нас уже устоялось, что до кризиса у иностранных компаний, у иностранных инвесторов были деньги, у российских денег не было. После кризиса у иностранных компаний деньги исчезли, появился опыт, а у российских появились деньги. Спасибо.

ПРЕДСЕДАТЕЛЬ

Спасибо большое. К сожалению, мало времени. Давайте один короткий вопрос и короткий ответ.

Вопрос (не разборчиво).

ДРАГУНОВ В.В.

Нет, момент перехода в право собственности устанавливается сторонами по договору, как они этого захотят. Поэтому нет никаких ограничений, есть в ГК, я не помню сейчас статью, это последняя статья в разделе купли-продажи, которая именно говорить о том, что продавец может установить, что право собственности переходит к покупателю только после полной оплаты товара.

Вопрос (не разборчиво).

ДРАГУНОВ В.В.

Я, честно говоря, не знаю ту статью, на которую вы ссылаетесь, насчет 50-процентов.

ПРЕДСЕДАТЕЛЬ

Спасибо. Следующий доклад посвящен вопросам лизинга. Он подготовлен международной финансовой корпорацией и будет представлен Штельмах Вероникой Эдуардовной. Экономические вопросы экономической эффективности лизинговых проектов. Пожалуйста.