Профессиональная конференция
"ПРИВЛЕЧЕНИЕ ПРЯМЫХ ИНВЕСТИЦИЙ:
ЮРИДИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ И СПОСОБЫ ИХ РЕШЕНИЙ"

14 июля 2000 года
г. Москва, гостиница "Националь"
ул. Моховая, дом 15/1

МАТЕРИАЛЫ (продолжение)

ЛЕМПЕРТ А.Н., начальник управления организации финансирования "Собинбанка".

В России есть крупные компании, которые действуют уже несколько десятилетий, с советских времен. Банковская же система была создана лишь в последнее десятилетие. Подавляющее большинство частных банков не имеют достаточных капиталов. Поэтому очень часто возникают ситуации, когда крупный заемщик, обращаясь в российский банк, не может получить от него достаточно крупный кредит, поскольку это нарушило бы нормативы ЦБ на выдачу кредитов одному заемщику. В этой ситуации выдача синдицированных кредитов и гарантий является особенно важным инструментом.
В своем выступлении я хотел бы остановиться на двух юридических документах, наиболее важных с точки зрения оформления синдицированных кредитов. Первый - это договор об организации финансирования, который в западной юридической практике называется mandate letter, или мандат. Смысл его состоит в том, что банк выступает финансовым, юридическим консультантом по организации крупного кредита, в котором сам примет участие. Сам банк-организатор синдикате участвует в выдаче кредита не менее чем на 10-15 процентов. Обычно это документ небольшого размера (примерно 8 страниц), имеющий приложение примерно такого же размера. В договоре указываются основные обязательства финансового консультанта. Они заключаются в следующем: согласовать с кредитором состав участников синдиката (чтобы в нем не оказались враждебные для заемщика кредиторы, с которыми идут судебные разбирательства); подготовить информационный меморандум; разработать структуру обеспечения и согласовать эту структуру с участниками синдиката; провести анализ финансового состояния заемщика; согласовать условия организации финансирования со всеми возможными участниками синдиката для получения совместимых с рынком условий; согласовать с юристами других участников общепризнанную приемлемую документацию; организовать подписание кредитной документации; обязательство конфиденциальности (даже в случае отзыва мандата).
Заемщик, в соответствии с мандатной документацией, берет на себя обязательство избегать конфликта интересов, предоставлять полной информации о себе (включая дочерние и зависимые учреждения). Наиболее важное обязательство заемщика - это предоставить банку-организатору синдицированного кредита так называемый "чистый рынок" (clear market). Оно заключается в том, что потенциальный заемщик предоставляет банку-организатору эксклюзивные права на поиск финансовых средств и обязуется не обращаться с аналогичными заявками в другие банки. Обязательства банка по консультационному договору об организации финансирования, как правило, не есть полное обязательство предоставить финансирование, хотя русские банки, как и западные, подписывают такого рода обязательства, рассчитывая, что в случае неблагоприятной конъюнктуры, плохого размещения, самим выкупить оставшуюся нераспределенной часть подписки.
В договоре организации финансирования предусматривается обычный порядок документации, количество документации, а также так называемые неблагоприятные условия (например, вы подписали мандат со сроком чистого рынка 8 недель, однако после подписания конъюнктура изменилась в неблагоприятную сторону, соответственно условия кредита, которые предложены рынку для размещения, должны быть пересмотрены).
Вторым документом является само консорциальное кредитное соглашение. Основное отличие обычного кредитного договора от консорциального состоит в том, что последний является очень объемным документом, который очень детально расписывает все существенные аспекты жизни кредита. Сам договор является руководством для всех бухгалтерских, юридических служб, которые будут обеспечивать в период жизни кредита функционирование консорциума. Как правило, обязательства всех банков-участников консорциума являются независимыми и обусловленными. Неучастие какого-либо банка не влечет неучастие другого банка. Все банки являются сторонами по договору и, таким образом, имеют прямые регрессные требования на заемщика. Главный принцип синдицированного договора это равенство денежных обязательств заемщика перед всеми участниками синдицированного кредита, включая обязательства заемщика по другим заимствованиям, и пропорциональность. Последний принцип означает, что все поступления, которые предусмотрены по договору в погашение задолженности, должны поступать всем участникам одновременно и пропорционально.
В России участниками синдицированных займов выступали такие банки как Сбербанк России, "Евробанк", "Еврофинанс", "Московский народный банк", "Dunau-Bank" (австрийская "дочка" ВТБ и Центрального банка), Внешэкономбанк, "Держава", "ИБГ-Никойл", "Башкоевбанк", "Собинбанк", "Русской коммерческий банк АГ" (дочерний банк Внешторгбанка и Центрального банка), Ханты-мансийский банк, "Челинбанк" (Челябинск), "Газбанк" (Самара) "Газпромбанк", "БИН" (Ингушетия), банк "Северная казна", "Тэмбр-банк".
В целом операции по выдаче указанными банками синдицированных кредитов носили очень краткосрочный характер в силу положения ЦБ о лицензированных заимствованиях, поступающих от нерезидентов на срок до 180 дней, мы полагаем, что эта норма будет пересмотрена в отношении существенных для Российской Федерации компаний, и мы ожидаем удлинения сроков кредитования в ближайшее время.

БЛУМ Д., партнер фирмы "Coudert Brothers"

Наша компания, работая в России, обычно имеет дело с иностранными инвесторами. Но начиная с 2000г. мы стали работать и с российскими инвесторами. Интернет-компании являются одним из наиболее привлекательных объектов инвестиций. В 2000г. мы уже готовили контракты для семи сделок, и скоро будет опубликовано известие еще о трех очень крупных инвестиционных сделках. Это прямые инвестиции на суммы от 2 до 8 миллионов долларов, и скоро будет сделка больше чем на 20 миллионов долларов. В России наша компания работает с двумя инвестиционными фондами, которые покупают контрольные пакеты акций в российских Интернет- компаниях.
Подготовка к принятию прямых инвестиций обычно начинается с выяснения потенциальным инвестором того, насколько полно и правильно оформлены имущественные права владельцев компании-реципиента инвестиций. Обычно процесс юридической подготовки сделки занимает не менее двух месяцев. Сюда входит не только выяснение полноты прав владельцев компании-реципиента инвестиций, но и получение от надзирающих органов (например, Антимонопольного комитета), решение вопросов, касающихся прав на используемое компанией-реципиентом программное обеспечение, достижение соглашений с поставщиками контента (содержания) сайта. Последнее особенно важно, так как для инвестора всегда существует опасность, что на следующий день после заключения договора об инвестициях из веб-сайта исчезнет большая часть (если не все) содержание, которое и обеспечивало привлекательность сайта. Часто случается, что имущество, которое использует Интернет-компания использует в своей деятельности, ей не принадлежит (например, лишь арендуется). Соответственно, необходимо решить вопрос о собственности до того, как инвестор приобретет акции компании. Также от компании-реципиента потребуется подтверждение имеющейся у нее соответствующей лицензии, соблюдения действующего законодательства, отсутствие требований третьих лиц к компании.
Вышеперечисленные вопросы - общие для всех российских компаний. Поэтому те компании, которые хотят привлекать инвестиции, должны осуществить юридическую подготовку своей компании по указанным вопросам до того, как начинать переговоры с возможным инвестором.
Если компания-реципиент инвестиций соответствует вышеуказанным требованиям (или их большинству), то можно организовать привлечение в нее инвестиций через холдинговую компанию, зарегистрированную на Кипре, в Европе или США. Эта компания будет выступать владельцев 100% пакета акций российской компании и с инвестором речь может идти об инвестиции в эту холдинговую компанию. В рамках такой схемы холдинговая компания получает инвестиции в обмен на пакет своих акций, а затем предоставляет их в виде кредита своей дочерней компании в России. У нас есть опыт работы в рамках таких схем с российским бизнесом.

Раздаточный материал, приложенный Д. Блумом к своему выступлению:

В целях налаживания взаимопонимания между инвесторами и владельцами (операторами) российских Интернет-компаний я хотел бы обратить внимание на вопросы, вызывающие озабоченность у потенциальных инвесторов, к которым должны быть готовы владельцы и операторы российских Интернет-компаний и которые они должны будут решить.
За ведущие российские Интернет-компании уплачиваются внушительные суммы, составлявшие в последних сделках от 2-8 миллионов долларов до величин, намного превышавших 10 миллионов долларов.
С ростом размера средств, требуемых для приобретения или создания эффективного российского предприятия электронной торговли, инвесторы, вкладывающие средства в российские Интернет-компании, естественно предъявляют более высокие требования к их юридической проверке, а также соблюдению законодательства и оформлению документации при совершении таких сделок.
Требования к объему и достоверности сообщаемой информации, соблюдению законодательства и оформлению документации становятся еще жестче в случае намерения российской Интернет-компании выйти напрямую на американские или европейские фондовые рынки для привлечения средств на развитие своего Интернет-бизнеса в России.
Желающие привлечь значительные инвестиции в интернет-проект в России должны предложить своим контрагентам не просто успешно работающее предприятие с положительным опытом деятельности в данной области и хорошими перспективами. В юридическом плане они должны также предлагать компанию, которая:
- юридически правильно оформлена и организована, т.е. надлежаще создана как юридическое лицо, а между ее акционерами установлены четкие отношения;
- создала или приобрела свой Интернет-бизнес путем прозрачных сделок, т.е. должно быть прекращено использование любых практиковавшихся ранее "серых", т.е. внешне нормальных, но по сути незаконных, методов ведения дела, а также бартерных отношений;
- урегулировала все существенные споры между своими акционерами (участниками), чтобы инвестор мог обоснованно рассчитывать на то, что после вложения инвестиций не появятся не предполагавшиеся до этого требования со стороны бывших деловых партнеров;
не имеет задолженности по заработной плате, платежам во внебюджетные фонды, НДС и налогу на прибыль, кроме тех, сведения о которых сообщены;
- обладает юридически чистыми правами на объекты интеллектуальной собственности, требуемые для работы ее веб-сайтов и предоставления информации, содержащейся на ее веб-сайтах;
- в случае, если она является дочерним предприятием в холдинговой структуре, например, создана как дочернее общество иностранной холдинговой компании, - осуществила продажу своих акций иностранной холдинговой компании в соответствии с законодательством РФ, в том числе валютным, антимонопольным и об акционерах обществах;
- в состоянии пройти юридическую проверку без выявления каких-либо моментов, исключающих саму возможность сделки, т.е. с ней не связаны риски, которые будут признаны осмотрительным инвестором чрезмерными для принятия положительного решения об осуществлении инвестиций в данную компанию.
Короче говоря, те, кто хотят привлечь значительные инвестиции в интернет-проект в России, должны представлять ликвидную компанию, которая может быть приобретена на основании юридической документации, отвечающей общепринятым требованиям к аналогичным сделкам в других странах. Инвесторы, вкладывающие средства в российские Интернет-компании, несут перед свои руководством, своими акционерами, другими инвесторами фидуциарные обязанности, о которых продавцам российских Интернет-компаний следует знать и которые они должны быть готовы учитывать.
Заблаговременное принятие мер в отношении вопросов, возникающих в связи со сделкой
Наша фирма недавно занималась сделками по приобретению нескольких российских веб-сайтов в Интернете, которые осуществлялись путем приобретения акций или долей в уставном капитале российских Интернет-компаний иностранными холдинговыми компаниями.
Ряд других сделок был реализован по схеме приобретения имущества, главным образом, по той причине, что по результатам юридической проверки у компаний - объектов сделки были выявлены столь значительные юридические проблемы и потенциальные обязательства, что инвестор оказался не готов взять эти проблемы на себя при приобретении акций российского юридического лица.
Разумеется, два указанных вида сделок сильно различаются по налоговым последствиям и другим особенностям. В зависимости от выбранной формы привлечения инвестиций, компания должна действовать соответствующим образом.
Во многих случаях в результате юридической проверки выявлялись столь фундаментальные проблемы и юридическая неподготовленность компании - получателя инвестиций, что реализация предлагаемой сделки оказывалась невозможной для благоразумного инвестора ни в форме покупки акций, ни в форме приобретения имущества.
Нередко принципиальные вопросы юридического характера возникают только длительное время спустя после начала переговоров между потенциальным инвестором и руководителем российской Интернет-компании и достижения ими предварительных договоренностей о размере планируемых инвестиций.
Выявление серьезных правовых проблем на поздней стадии ставит в неприятное положение обе стороны. Эти вопросы, как правило, включаются в перечень отлагательных условий для осуществления инвестиций. Обычна ситуация, когда наличие таких проблем выясняется уже после того, как намечены конкретные сроки заключения сделки. Однако выявление проблем может означать завышенную первоначально намеченную цену или необходимость пересмотра других условий сделки.
Исходя из своего опыта, мы рекомендуем руководителям российских Интернет-компаний прежде, чем обращаться к инвесторам, провести у себя юридическую и финансовую проверку для выявления тех моментов, которые вызовут обеспокоенность потенциального инвестора.
Если российская Интернет-компания должным образом заранее подготовится к приему инвестиций, ее продавцы скорее всего смогут быстрее получить более высокую цену от потенциального инвестора.
Наша фирма в настоящее время работает с двумя российскими Интернет-компаниями, проводящими такую внутреннюю проверку, а также представляет интересы других российских телекоммуникационных компаний, в том числе Интернет-компаний, в переговорах с инвесторами.
Типовые вопросы юридической проверки и условия для осуществления инвестиций в российскую Интернет-компанию
До первого перечисления средств из объема инвестиций (покупной цены российской Интернет-компании) обычно должны быть выполнены перечисленные ниже отлагательные условия.
Отметим, что российская Интернет-компания, начиная сделку, как правило, не готова в полной мере к выполнению этих отлагательных условий.
Приобретение имущества
В случае сделки, реализуемой путем приобретения имущества Интернет-компании, инвестор может потребовать выполнения следующих отлагательных условий до осуществления им инвестиций:
(1) перерегистрация имен доменов;
(2) получение разрешения антимонопольных органов;
(3) передача материальных активов;
(4) передача нематериальных активов, в том числе прав на объекты интеллектуальной собственности, включая программное обеспечение, информационное наполнение, ноу-хау и т.д.;
(5) заключение трудовых договоров с соотрудниками продавца, переходящими на работу к покупателю; (6) перерегистрация электронных СМИ;
(7) представление подтверждения из налоговых органов об отсутствии задолженности по налогам; (8) подтверждение отсутствия или прекращение бартерных отношений;
(9) предоставление гарантии в отношении имущества;
(10) уведомление третьих лиц о предстоящей сделке купли-продажи имущества;
(11) оказание содействия в передаче товарных знаков покупателю.

Кроме того, инвестор, вероятно, потребует от продавца предоставление заверений и гарантий в отношении следующего:
(1) прав на информационное наполнение веб-сайтов;
(2) количества посещений веб-сайтов;
(3) надлежащего создания компании-продавца, права компании-продаца на осуществление определенной деятельности;
(4) капитализации;
(5) соответствия корпоративных документов компании-продавца действующему законодательству;
(6) соответствия лицензий, выданных компании-продавцу действующему законодательству;
(7) дочерних обществ компании-продавца;
(8) отсутствия нарушения действующего законодательства компанией-продавцом в случае заключения договора купли-продажи имущества;
(9) прав на имущество и его состояния;
(10) покупной цены имущества;
(11) отсутствия требований третьих лиц к компании-продавцу;
(12) имен доменов;
(13) объектов интеллектуальной собственности;
(14) финансовой отчетности;
(15) отсутствия других имущественных обязательств компании-продавца, помимо тех, о которых сообщено;
(16) соблюдения законодательства;
(17) налоговых вопросов;
(18) судебных дел;
(19) неверного сообщения или несообщения существенных фактов;
(20) договоров аренды и на доступ в Интернет;
(21) наличия полномочий на заключение сделки.

Приобретение акций
В случае сделки, реализуемой путем приобретения акций иностранной холдинговой компании, которой принадлежат акции российской Интернет-компании или которая их приобретет, инвестор может потребовать выполнения следующих отлагательных условий до осуществления им инвестиций:
(1) заключение договоров о передаче акций;
(2) получение разрешения антимонопольных органов;
(3) выполнение установленных законом требований для эмиссии иностранной компанией акций и приобретения ею акций российского общества;
(4) документы, удостоверяющие действительность регистрации российских обществ - номинальных держателей акций, которые участвуют в капитале иностранной холдинговой компании;
(5) передача прав на объекты интеллектуальной собственности, включая программное обеспечение, информационное наполнение, ноу-хау и товарные знаки;
(6) заключение трудовых договоров;
(7) документация по основным договорам с поставщиками, арендодателями и другими контрагентами;
(8) выполнение нормативных и корпоративных требований, установленных при передаче акций;
(9) подтверждение отсутствия или прекращение бартерных отношений;
(10) предоставление гарантии в отношении имущества;
(11) уведомление третьих лиц.
Кроме того, инвестор, вероятно, потребует от продавца предоставление в основном тех же заверений и гарантий, что и в случае сделки с приобретением имущества.

Частное размещение
Некоторые российские Интернет-компании могут не ставить в качестве своей цели привлечение капитала или извлечение прибыли путем продажи своей доли в новом Интернет-бизнесе стороннему приобретателю. Для них возможна более сложная схема, предусматривающая не обращение к инвестору, стремящемуся получить в новом бизнесе контрольную долю участия, а прямой выход на зарубежные фондовые рынки. Целью этой схемы является привлечение средств пассивных инвесторов, не стремящихся к активному участию в управлении компанией, которые могут согласиться на сохранение за руководством российской Интернет-компании возможности самостоятельно осуществлять дальнейшее развитие деятельности компании.
В этом случае может оказаться целесообразным воспользоваться механизмом частного размещения акций российского юридического лица среди иностранных инвесторов в США или Европе. Руководителям российских Интернет-компаний, которые проявят интерес к этому варианту, следует иметь в виду, что соответствующим законодательством о ценных бумагах могут быть установлены еще более жесткие требования к правовой организации и прозрачности компании, чем в случае передачи прав распоряжения в отношении Интернет-проекта путем продажи стратегическому приобретателю.
Реальным планом привлечения средств в уставный капитал на фондовых рынках может предусматриваться создание офшорной холдинговой компании, например, в штате Делавэр или в другой стране (территории) с льготным налоговым режимом. Этой компанией будет создана одна или несколько дочерних компаний, каждая из которых учредит одну или несколько полностью принадлежащих ей дочерних структур. Каждый из российских Интернет-проектов будет организационно оформлен как отдельное российское дочернее общество.
Если намеченные инвесторы находятся в США, составляется проспект частного размещения, в котором указываются все особенности предприятия, включая условия соглашения о подписке и отношениях акционеров, в соответствии с которым инвесторы могут подписаться на приобретение акций иностранной (офшорной) холдинговой компании. Полученные средства направляются на финансирование Интернет-проектов, которые осуществляются российскими дочерними обществами.
Проспект частного размещения в США обычно имеет следующее содержание:
(1) Вводная часть с кратким изложением предложения, официальными уведомлениями и оговорками, а также информацией, указываемой в сертификатах акций.
(2) Сведения о агенте по размещению, организаторе.
(3) Основные условия размещения.
(4) Планируемые направления использования средств от размещения.
(5) Политика компании в отношении дивидендов (если требуется).
(6) Деятельность компании, в том числе конъюнктурные перспективы, бизнес-стратегия, организация процесса инвестирования, конкуренты, материальная база, персонал, особенности регулирования в данном сегменте отрасли, судебные разбирательства, касающиеся компании.
(7) Сведения о предшествующей деятельности и организации компании.
(8) Организация управления компанией, включая совет директоров, руководителей, трудовые договоры и планы предоставления опционов.
(9) Основные акционеры компании.
(10) Сделки компании с аффилированными лицами, включая сведения о всех договорах между акционерами, с управляющей компанией и аналогичных документах.
(11) Сведения об уставном капитале компании, в том числе о типах и категориях акций, дивидендах, правах голоса и других правах, установленных законодательством страны (территории) регистрации, и т.д.
(12) Факторы риска, в том числе рисков, специфичных для данной компании, связанных с вложением средств в данную компанию, страну, особенностями регулирования отрасли, в которой осуществляются инвестиции, а также касающихся данного размещения.
(13) Вопросы налогообложения в США.
(14) Финансовая информация, если имеется.
(15) Правовые ограничения на передачу ценных бумаг.